Kamuoyunda 11. Yargı Paketi olarak adlandırılan, elden ele dolaşan bir metin söz konusudur ve aslında yaklaşık 6 ay evvel de bu pakette yer alan kimi tartışmalı düzenlemeleri de içeren başka bir paket mevcuttu. Öncelikle genel olarak ceza kanunu yapım pratiği ile ilgili birtakım eleştirileri belirtmek gerekir:

İlk olarak üzerine konuşulan taslağın var olup olmadığı, kimlerin hazırladığı, iktidar partisi/partileri tarafından ne ölçüde desteklendiği hususları muammadır. Bazı metinlerin kamuoyuna sızarak kamusal tartışmaya sebebiyet vermesi ve akabinde ansızın meclise sunularak tartışılması, yargı paketleri pratiğinde sürekli karşılaştığımız bir manzaradır. Üç yönden bu yasama pratiğinin hatalı olduğunu yineleyelim: Birincisi sahiplenilmeyen yargı paketleri yani kimlerin hazırladığı belli olmayan taslaklar, bu konudaki uzmanlık birikiminden yararlanılmasına mani olmaktadır. Ceza kanunlarında değişiklik öngören bir düzenleme ihtiyacı varsa pek tabiidir ki ceza hukukçularının olabildiği ölçüde sürece katkı sunmaları talep edilmelidir. Aksi halde çok sayıda hukuk fakültesinin ve bu fakültelerdeki ceza ve ceza muhakemesi anabilim dallarının kamusal faydası, minimize edilmiş olmaktadır. Taslakları uzmanların hazırlamaması, yargı paketlerinde çok basit hataların mevcudiyetine kanaatimce ilk elden neden olmaktadır. Kalbiniz ağrıyorsa kalp doktoruna gidersiniz, ceza kanunu yapıyorsanız da işin teknik kısmını ceza hukukçularıyla gerçekleştirmeniz gerekir; aksi halde sürekli Amerika’yı yeniden keşfetmek zorunda kalırsınız. İkinci olarak kanun formu, kamusal tartışmayı gerektirir; kamuoyundan saklayarak ve en son anda Meclis’e sunarak kamusal tartışmaya mahal vermeme, kanun düşüncesine taban tabana zıt bir yaklaşımdır. Son olarak da Meclis’in, önceki benzer taslaklarını yeterince tartışmadan, en fazla çok tartışmalı bir iki düzenlemeyi çıkararak kabul ettiğini biliyoruz. İşin teknik kısmını ceza hukukçuları yazması gerekir ve fakat yasama yetkisini kullanan Meclis’in ceza kanunlarında değişiklik yaparken belki uzun ve kesinlikle politik tartışmalarla sürece gerçek anlamda müdahil olması gerekir. Önceki pratikler 11. pakette de tam tersinin yaşanacağı kehanetinde bulunmamızı sağlıyor, göreceğiz. Paketin öne çıkan hususları ise, hatalı ya da tartışmaya açık kısımlara odaklanacağım zira çok sayıda düzenleme içeriyor, şu şekildedir:

Cinsiyet değiştirmede Anayasa’ya aykırı öneriler

Öncelikle paketin en tartışmalı ve ses getiren düzenlemeleri, cinsiyet değişikliğini zorlaştıran ve ayrıca ceza yaptırımı öngören değişiklikler/düzenlemeler ile LGBTİ+ karşıtı ceza hükmüdür. 

Türk Medeni Kanunu m. 40 hükmü, AYM kararlarına aykırı olarak, cinsiyet değiştirme şartları ağırlaştırılarak değiştirilmektedir. Söz gelimi 20/3/2018 tarihli ve 30366 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 29/11/2017 tarihli ve E.: 2017/130, K.: 2017/165 sayılı Kararı ile, bu fıkranın ikinci cümlesinde yer alan “…ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresi iptal edilmiştir ve fakat “üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu” ibaresi taslak düzenlemede bu hususa dair hiçbir özel gerekçe belirtilmeksizin ve de AYM iptal kararının tam zıddına bir düzenleme yapılmak istendiği izah edilmeksizin yeniden yer almıştır. Taslağın her AYM kararına aynı duyarsızlıkla yaklaşmadığı görülünce bahsettiğimiz durum, daha da dikkat çekici hale gelmektedir. Örneğin önödeme bakımından hakaret suçu içerisinde ayrım yapılmasını eşitlik ilkesine aykırı bulan 27/3/2025 tarihli ve E: 2024/197; K: 2025/86 sayılı iptal kararının gereği, TCK m. 75/6- a, 2 hükmünde yapılan değişiklikle yerine getirilmeye çalışılmıştır. Keza Anayasa Mahkemesi, 5651 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan içeriğin çıkarılmasına ilişkin düzenlemeyi 11/10/2023 tarihli ve E: 2020/76; K: 2023/172 sayılı kararıyla iptal etmiştir ki taslakta bu çerçevede de bir düzenleme yapılmaya çalışılmaktadır.

TCK’ya kanuna aykırı cinsiyet değişikliği başlığıyla 93/A maddesinin eklenmesi öngörülmektedir ve Türk Medeni Kanunu m. 40 hükmünde yapılan değişikliklerle zorlaştırılan cinsiyet değişikliği sürecinin cezai bir yasakla da kuvvetlendirilmesi amaçlanmaktadır. Böylelikle cinsiyet değişikliğini yapan ya da yaptıran farklı şekillerde cezalandırılmaktadır. Cinsiyet değişikliğine ilişkin Türk Medeni Kanunu hükmünün şartları, AYM ve AİHM içtihadına aykırı şekilde, ağırlaştırılırken bir de bu ağırlaşmış şartları, cezai bir yasakla tahkim etmenin kendisi, yani 93/A hükmünün bizatihi varlığı, Anayasa’nın 17. ve 20. maddelerine aykırıdır.

Madde gerekçesinde takip eden biçimde bir ifadeye yer verilmiştir: “Belirtmek gerekir ki, izin alınmadan yapılan cinsiyet değiştirmeye yönelik tüm cerrahi müdahaleler ile cerrahi boyutta olmasa dahi cinsiyet değiştirmeye yönelik hormon veya ilaç verilmesi gibi tıbbi müdahaleler de bu suçu oluşturacaktır”. Keza Türk Medeni Kanunu m. 40 değişiklik gerekçesinde de şu ifadelere yer verilmiştir: “Sağlık kurulu raporu düzenlenirken başvuranın tıbbi zorunluluk olmamasına rağmen maddede yer alan koşulları sağlamak amacıyla hormon veya ilaç alımı yapıp yapmadığı dikkate alınacaktır”. Suç tipinde birinci fıkrada “Kanunla belirlenen koşullara aykırı olarak kişinin cinsiyetini değiştirmeye yönelik herhangi bir tıbbi müdahalede bulunan”, üçüncü fıkrada ise “Kanunla belirlenen koşullara aykırı olarak cinsiyetini değiştirmeye yönelik herhangi bir tıbbi müdahale yaptıran” ifadelerine yer verilmiştir. Dikkat edilirse suç tipinde belirleyici kavram, “tıbbi müdahale” olup ancak bu kavram gerekçede, tıbbi müdahalenin hormon – ilaç kullanımı gibi cinsiyet değişikliği sürecinin aşamalarının da suç kapsamında değerlendirileceğini şeklinde izah edilmiştir. Eklenmesi düşünülen 93/A, cinsiyet değişikliğinin şartlarını korumakta ise ancak bu kapsamda mütalaa edilebilir, cinsiyet değişikliği ile dolaylı olarak bağlantılı ya da ön aşamaların kriminalize edilmesi isteniyorsa, ki bu durumda ilgili normun meşruiyeti ve Anayasa’ya uygunluğu elbette daha da zayıflayacaktır, bu açıkça suç tipinde belirtilmelidir. Bu haliyle suç tipi yasalaşırsa, madde kapsamında tıbbi müdahalenin ne anlama geldiği, örneğin psikiyatri işlemlerinin bu kapsamda değerlendirilip değerlendirilmeyeceği ya da ön aşamalardaki ve dolaylı olarak cinsiyet değişikliğini etkileyen işlemlerin veya sırf hormon – ilaç kullanmanın akıbeti, tartışma konusu olacaktır. 

Bir başka tartışmalı ‘propaganda suçunu’ mevzuata ekleme hatası

Paketin en tartışmalı hükmü, kuşkusuz ki TCK m. 225 hükmünde yapılması düşünülen LGBTİ+ karşıtı düzenlemedir. Paketin genel gerekçesinde takip eden açıklamaya yer verilmiştir: “Ayrıca, aile kurumunun korunması, toplumun genel ahlak ve değerlerine yapılan saldırıların önlenmesi, tek tipleştirme ve cinsiyetsizleştirme akımlarıyla daha etkin mücadele edilmesi amacıyla toplumsal yapımızı tahkim eden ve insan onurunu koruyan düzenlemeler kabul edilmektedir”. Madde gerekçesinde ise şu açıklama yer almaktadır: “Maddeye eklenen ikinci fıkrayla, tek tipleştirme ve cinsiyetsizleştirme akımlarıyla daha etkin mücadele edilmesi amacıyla genel ahlaka aykırı olacak şekilde doğuştan gelen biyolojik cinsiyete aykırı tutum ve davranışta bulunmak ya da bulunmayı alenen teşvik etmek, bu davranışları övmek veya özendirmek fiilleri suç haline getirilmektedir. Düzenlemeyle, fiziki ve ruhsal açıdan sağlıklı bireylerin ve nesillerin yetiştirilmesi ile aile kurumunun ve toplum yapısının korunması amaçlanmaktadır.”

İfade edelim ki, taslaktaki hüküm, ceza hukuku tekniği açısından çok ama gerçekten çok kötü bir biçimde kaleme alınmıştır. Herhalde ceza normları, “doğuştan gelen biyolojik cinsiyet” gibi kavramlar kullanılarak bir politik yönelimi ifade etme araçları değildir. Doğuştan gelen biyolojik cinsiyet, genel ahlak, tutum ve davranış ifadelerinin belirsiz olduğunu söylemeye dahi gerek bulunmamaktadır. Keza propaganda suçları bakımından sicilimiz pek kabarık iken tartışmalı bir propaganda suçunu daha mevzuatımıza katmak, ifade özgürlüğü hususundaki insan hakları mahkemelerinin içtihadını hiçe saymak da mazur görülebilecek hatalar değildir. 

Özellikle dikkat çekmek lazım, davranış kelimesinin dışında tutum kelimesinin kullanılması, bu kelimeye dair gerekçede bir izahın bulunmaması ve tutum kelimesinin sözlük anlamı düşünüldüğünde (tutulan yol, tavır; davranış) fiil ceza hukuku ilkesinden de sapmanın söz konusu olma tehlikesine özellikle dikkat çekmek istiyorum. Davranış kelimesi metinde zaten yer aldığına göre tutum kelimesi tutulan yol ve tavır olarak anlaşılacaktır. Modern ve çağdaş ceza hukuku, fiil ceza hukukudur (Tatstrafrecht) ve dolayısıyla cezalandırılabilirlik için Fiil Gereksinimi (act requirement) söz konusudur. Modern ve çağdaş ceza hukuku sistemleri ancak kınama yargısını yönelttiği kişiye, yani kusurlu bulduğu kişiye ceza uygulanmasını kabul eder; yani kusur olmadan ceza olmaz (keine Strafe ohne Schuld). Kusur yargısı ise fiil temellidir, yaşam tarzı ya da kişilik kusur yargısının konusu olmaz. Yani çağdaş ceza hukukunda Joseph K’nın, yaşam tarzı nedeniyle suçlanması gibi bir vakıa söz konusu olamaz. Bu haliyle madde yasalaşırsa, bir LGBTİ+ kişi, sırf LGBTİ+ olduğu için doğuştan gelen biyolojik cinsiyetine ve genel ahlaka aykırı bir tutuma sahiptir denilebilir mi? Dikkat edilirse davranışın ötesinde tutum kelimesinin varlığı, çok çarpıcı ama böylesi bir soruya evet denilmesi tehlikesini barındırmaktadır. Kanun taslağını yazanlar LGBTİ+ karşıtlığı ile hareket ediyorlar fakat bu hükmün anlamı, ceza hukuku yönelimimiz bakımından aks değişikliği anlamına gelebilir. Fiil ceza hukuku – fail ceza hukuku, özel olarak çalıştığım bir konu ve kolaylıkla ifade edebilirim ki kişilik nedeniyle kusur düşüncesi, bugünkü ceza hukukunu tümden ters yüz eder.

Şu hataya da düşmemek gerekir, böylesi bir düzenleme belirlilik ilkesine uygun olarak yazılsaydı da çekirdek alana müdahale ettiğinden yine insan onuruna aykırı olurdu. Gerekçede hangi retorik kullanılırsa kullanılsın TCK m. 225 hükmünde yapılması planlanan değişiklik hayata geçerse anılan hüküm, özel hayatı şekillendirmenin çekirdek alanına (Kernbereich privater Lebensgestaltung) müdahaledir ve bu nedenledir ki otonomi düşüncesine, kişisel özerkliğe saygı duyulmasına ve bireyin kendi kaderini tayin hakkına ve en nihayetinde insan onuruna aykırıdır. Devletin, her türlü müdahalesinden azade, devletin asla müdahale edemeyeceği, devletin müdahalesinin otomatik ve kategorik olarak ihlal neticesini doğuracağı, bir çekirdek alan vardır. Çekirdek alan koruması (Kernbereichschutz), bugün Alman hukukunda geliştirilmiş ve geliştirilme süreci de devam eden, insan onurunun korunması düşüncesinin belki de en parlak formudur. Bu konuda 3 makalem yayımlandı, doktora tezimde de bu konunun üzerinde durdum. Örneğin Almanya’dan bir yazar (Greco) basitçe şöyle der: “Eşcinsellik, eşcinsel olma hakkı olduğu için suç değildir”. Ben de çekirdek alana dair son çalışmamı şu şekilde bitirmiştim: “İnsanın onuruyla ve yavan, tatsız tuzsuz değil renkli bir hayatı idame ettirebilmesi için son kez tekrarlayalım: Dokunulamaz olana dokunulamaz!”

İnsanları cinsel varoluşlarından ve/veya yönelimlerinden dolayı cezalandırmak, devletin kati suretle müdahale etmemesi gereken çekirdek alana müdahaledir; dokunulamaz olana dokunulamaz ve o halde LGBTİ+ oldukları için insanları cezalandıramayız. 

Diğer değişiklikler

Pakette göze çarpan diğer değişikliklerin bir kısmını, ceza miktarlarının artışıyla niteleyebiliriz. Örneğin taksirli yaralamada cezalar artırılmaktadır, güveni kötüye kullanma suçunda, suçun konusunun motorlu kara, deniz veya hava taşıtı olması hali cezayı ağırlaştırıcı nitelikli hal olarak belirlenerek kiralanan araçlardaki güveni kötüye kullanma fiilleri karşılanmaya çalışılmaktadır. Kurusıkı silahlarla genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçunun işlenebileceği kabul edilmekte, insanların toplu olarak bulunduğu yerde genel güvenliğin kasten tehlikeye maruz bırakılması daha ağır şekilde cezalandırılmaktadır. Ulaşım araçlarının hareketinin engellenmesi, kaçırılması veya alıkonulması bakımından ceza miktarları artırılmaktadır ve suçların işlenmesi amacıyla veya sırasında başka bir suçun işlenmesi halinde ayrıca bu suçtan dolayı ceza verilmesi sağlanarak böylesi fiiller nedeniyle toplam ceza sorumluluğu genişletilmektedir. 

“Ödeme araçları veya hesap bilgilerini başkasına verme” başlığıyla TCK m. 245/B olarak yeni bir suç tipinin düzenlendiğini görüyoruz. Hesap kullandırma davranışını cezalandırmayı hedefleyen bu yeni suç tipi bakımından gerekçe zayıf ve hangi hayat olaylarını cezalandırmaya çalıştığı anlaşılmamaktadır. Gerekçede sadece dolandırıcılıktan bahsedilmesi, eksikliktir; hesap ya da ödeme araçlarını kullandırma davranışı çeşitli suçlar çerçevesinde değerlendirilebilir. Böylesi yeni bir suç tipine ihtiyaç olabilir ve fakat normun dikkatli bir şekilde düzenlenip cezalandırılması hedeflenen hayat olaylarını cezalandırması sağlanmalıdır.

Bilişim suçlarının işlenmesi suretiyle elde edilen menfaatin bulunduğu hesabın askıya alınması ve elkoyma başlıklı CMK m. 128/A düzenlemesi de hayli sorunludur. CMK m. 128/A fıkra, aşırı bir işbirliği yükümlülüğü öngörmektedir (“Yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma kapsamında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından banka, ödeme hizmeti sağlayıcısı veya kripto varlık hizmet sağlayıcısından istenilen bilgi veya belgenin on gün içinde fiziki veya elektronik ortamda gönderilmesi zorunludur”). Suç sınırlaması, tereddüt halinde ilgili üçüncü kişiler bakımından başvuru olanağı, müşteri sırlarının ne şekilde korunacağı ve Cumhuriyet savcısına verilen yetki ile hâkim kaydı güvencesinin de olmaması, ilk bakışta dikkati çeken temel sorunlardır. Keza hesabı askıya alma yetkisiyle birlikte bir de bu nedenle sorumlu olunmayacağının düzenlemesi, kamu gücünün özel kişilerce ve sınırsız – sorumsuz kullanılması gibi bir amorf durum yaratmaktadır. Hesabın askıya alınması bakımından da hâkim kaydı güvencesinin dahi olmaması, sorunu tasvir eder niteliktedir. 

5809 sayılı Kanunun 60’ıncı maddesinde yapılan düzenlemeler bakımından da (özellikle fıkra 19 ve 20), yukarıdaki benzer eleştiriler yöneltilebilir. Ancak buradaki düzenlemelerin nispeten CMK m. 128/A düzenlemesine göre bir seviye daha az problemi olduğu da söylenebilir. 

TCK m. 220/5 hükmüne eklenmesi öngörülen düzenleme, şahsilik ilkesine aykırı görünmektedir (“Örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarda çocukların araç olarak kullanılması halinde, örgüt yöneticilerine yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır”). Mevcut haliyle (Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır) dahi TCK m. 220/5’in Anayasa’ya aykırı olduğu, hemen hemen tüm ceza hukukçuları tarafından kabul edilmektedir. Bu fıkradaki sorunun kapsamlı bir ceza hukuku düzenlemeleri paketinde çözülmesi fırsatının kaçırılması bir yana şahsilik ilkesi bakımından ayrıca sorunlu bir düzenlemeyi de fıkraya eklemek, büsbütün yanlış bir tercihtir. Çocukları suç işlemede kullanan yeni nesil mafya grupları ile mücadele edilmelidir, bu mücadele bakımından ceza hukukundan da yararlanılabilir. İtiraz ettiğim husus, şahsilik ilkesine uygun bir biçimde çocukları suçlarında kullanan yeni nesil mafya gruplarına karşı bir düzenleme yapılabilecek olmasına karşın, şahsilik ilkesine aykırı ve özensiz bir düzenleme yapılmasıdır. 

Minguzzi Paragrafı

Son olarak da üçüncü grup çocuklar (15 – 18 yaş aralığı) bakımından ceza indirimi sınırlandırılmaktadır ve belirli ölçütler temelinde kasten öldürme suçlarında (TCK m. 81 ve 82) bu indirimin ortadan kaldırılabileceği düzenlenmektedir. Böylesi bir düzenlemeye ihtiyaç olup olmadığı tartışılabilir ve neticede bir suç politikası kararıdır. Minguzzi cinayetinin ardından yaşan tartışmalarla bağlantılı olduğu anlaşılan bu madde, Minguzzi Paragrafı ya da Minguzzi Maddesi olarak adlandırılabilir. Böylesi bir tercih suç politikası tercihidir, temelden itiraz etmiyorum. Bununla birlikte ölçütler bakımından sorun olduğu kanaatindeyim. İlk iki ölçüt, yani kasta dayalı kusurun ağırlığı ve güdülen amaç ve saik, subjektif karakterlidir; üçüncü ölçüt olan suçun işleniş şekli objektif bir ölçüttür. Son ölçüt olan “Daha önceden kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezasına mahkûm edilmiş olma” ise tam olarak teknik anlamıyla değil ama özü itibariyle mükerrir olma esaslı bir kıstas olarak nitelenebilir. Subjektif ölçütün yer alması sorun teşkil etmese de temel olarak cezai sorumluluk subjektif tipiklik unsurları vasıtasıyla belirleniyorsa, bu zihniyet ceza hukuku eleştirisini gündeme getirecektir. Dolayısıyla maddede objektif ölçütlerin sayısı ve önemi artırılmalıdır. Son ölçütün ise çıkartılması uygun olur. Bana bu ölçüt, ceza hukukçularının pek hayırla yâd etmediği Alman Ceza Kanununun 01.01.1934 ile 01.04.1970 yılları arasında yürürlükte olan “Tehlikeli İtiyadı Suçlu (gefährlicher Gewohnheitsverbrecher)” düzenlemesini (StGB 20a) anımsatıyor. Dolayısıyla kasten öldürme suçlarında üçüncü grup yaş küçükleri bakımından ceza indirimi olanağını ortadan kaldıracak bir düzenleme yapılacaksa, ölçütlerin dikkatli seçilmesi gerekir. Geçmişin hayaletlerini, tarih kitaplarından dışarı çıkarmayalım.

---

* Dr. Öğretim Üyesi, İstanbul Gedik Üniversitesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı